Abus de position dominante

L’abus de position dominante est le fait, pour une entreprise ou pour un groupe d’entreprises dominantes sur un marché, d’utiliser des pratiques commerciales anticoncurrentielles et de profiter de cette position dominante pour la préserver et l’améliorer. Ces pratiques vont avoir pour objet ou pour effet d’éliminer, de contraindre ses concurrents ou de les empêcher d’entrer sur le marché et ainsi de porter préjudice directement aux acteurs du marché et indirectement aux consommateurs.

 

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Qu'est ce que l’abus de position dominante ?

 

La notion d’abus de position dominante est prévue aussi bien par le droit européen à l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qu’en droit français à l’article L.420-2 alinéa 1 du Code de commerce.

 

L’article 102 du TFUE et l’article L.420-2 du Code de commerce ont,tous deux, vocation à s’appliquer sur le marché intérieur, c’est-à-dire le marché unique de l’Union européenne dans lequel les biens, les services, les capitaux et les personnes circulent librement.

 

Ainsi, ces deux articles interdisent le fait pour une entreprise ou un groupe d’entreprise d’exploiter abusivement leur position dominante sur le marché unique, ou une partie substantielle de celui-ci, dans une mesure où le commerce entre les États est affecté.

 

Plus précisément, en droit français, cet abus sera prohibé dès lors qu’il aura pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence et ainsi de porter atteinte au jeu normal de la libre concurrence.

 

Schématiquement, en France, les autorités de contrôle compétentes sont la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) qui est chargée d’enquêter sur les pratiques commerciales lorsqu’elle constate un dysfonctionnement ou sur plainte d’un acteur et l’Autorité de la concurrence (ADLC) qui se chargera de sanctionner ces dysfonctionnements.

 

 

Les éléments constitutifs de l’abus de position dominante

 

Une entreprise ou un groupe d’entreprises

 

Sont concernées par l’abus de position dominante, les entreprises commerciales, économiques ou spéculatives qui ont une activité de production, de distribution ou de prestation de service. Il pourra s’agir d’une seule entreprise ou d’un groupe d’entreprises qui ont des intérêts communs dès lors que seule ou à plusieurs elles ont une position dominante sur un marché.

 

Une position dominante sur un marché

 

La position dominante est définie comme une position de puissance économique à l’échelle d’un marché d’une telle importance qu’elle lui confère le pouvoir de faire obstacle à la concurrence sur celui-ci par ses seuls actes.

 

Il faudra démontrer que l’entreprise ou le groupe d’entreprises détient ce pouvoir sur un marché donné, dit marché pertinent, dont l’étendu n’a pas d’importance en soit.

 

Il s’agira d’identifier un marché de produits ou de services donnés sur lequel l’entreprise visée va exercer une influence majeure et va pouvoir l’orienter comme elle l’entend uniquement par ses actes (ex. : baisse générale des prix). Ainsi, l’entreprise dominante aura, quoi qu’elle fasse, une influence directe sur le comportement de ses concurrents et de ses clients : il s’agit d’une question de pouvoir et non de parts de marché.

 

Toutefois, le marché visé ne sera pas forcement le sien : il pourra s’agir par exemple du marché de ses partenaires commerciaux sur lequel elle exerce une influence dominante en raison du fait qu’elle est la seule à fournir les éléments dont les acteurs économiques de ce marché ont besoin pour produire.

 

Un indice de cette position peut être la situation de monopole d’une entreprise sur un secteur, mais ne sera pas toujours révélateur compte tenu du fait que la situation de monopole peut résulter d’autres faits légitimes : complexité technique ou technologique, accès restreint réglementairement, etc. Il s’agira d’un abus dès lors que cette situation de monopole résulte des faits de l’entreprise qui ont eu pour conséquence la difficulté pour d’autres opérateurs d’entrer sur le marché.

 

Fortes de cette position, cette ou ces entreprises en profiteront pour fausser la concurrence.

 

Un abus constitutif de pratiques anticoncurrentielles

 

En droit français, l’article L.420-2 renvoie aux conditions de l’article L.420-1 du même Code relatif aux ententes pour caractériser une situation d’abus. Il s’agit d’actes ayant « pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ». Ces pratiques anticoncurrentielles pourront donc aussi bien viser les autres concurrents, les clients et les consommateurs.

 

De même, ce premier article vise directement certaines pratiques interdites consistant dans le refus de vente, de ventes liées ou dans l’élaboration de conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

 

Et, par une lecture combinée de l’article L.420-1 du Code de commerce et de l’article 102 du TFUE, est abusif le fait :

 

• de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

 

• d’imposer sur un marché de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente en favorisant artificiellement une hausse ou une baisse ;

 

• de limiter la production, les débouchés ou le progrès technique au préjudice des consommateurs ;

 

• d’appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;

 

• de subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

 

À côté de ces listes non limitatives, il y aura d’autres pratiques directement interdites, notamment sur le fondement de la concurrence déloyale (dénigrement, confusion, parasitisme, désorganisation).

 

Toutefois, il y a également certaines pratiques, par principe, non prohibées, mais qui vont devenir abusives dès lors qu’elles sont réalisées par une entreprise dominante. Dans ce cas, ces pratiques n’auront pas pour objectif de conquérir des parts de marché ou d’assurer le progrès économique comme l’autorise le jeu normal de la concurrence, mais auront pour seul objectif direct d’éliminer des concurrents ou d’empêcher l’entrée de nouveaux. Ne seront également pas abusives, toute pratique réalisée en application d’un texte législatif ou réglementaire.

 

Pour exemple, il pourra s’agir, vis-à-vis des clients, de remises fidélisantes directes ou dites de couplage lorsque le consommateur bénéficie d’une remise pour l’achat de plusieurs produits ou services, de prix excessivement bas, dit prédateurs, etc. Vis-à-vis des partenaires commerciaux, il s’agira d’éviction injustifiée, de conditions commerciales inégales imposées à un partenaire par rapport aux autres, de pratiques discriminatoires ou encore de clauses d’exclusivité excessives.

 

En définitive, il faudra que ces abus aient été rendus possibles par l’existence et l’utilisation de la position dominante de l’entreprise.

 

 

Les sanctions de l’abus de position dominante

 

Afin d’être sanctionné, le comportement abusif de l’entreprise dominante ne doit pas forcément avoir eu pour effet de créer un effet anticoncurrentiel, mais peut avoir eu simplement pour objet de créer éventuellement cet effet.

 

Les sanctions administratives de l’abus de position dominante

 

Tout d’abord, en matière de pratiques anticoncurrentielles, la DGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes), grâce à ses enquêteurs dont elle dispose sur tout le territoire et d’éventuelles plaintes, va détecter des dysfonctionnements. Après information de ceux-ci à l’Autorité de la concurrence (ADLC), elle pourra mener des investigations si l’ADLC ne le fait pas. À l’issue de l’enquête, la DGCCRF pourra user de son pouvoir d’injonction et de transaction pour les entreprises locales (voir ci-après) ou l’ADLC pourra s’en saisir.

 

C’est donc l’ADLC qui à la suite d’une plainte ou d’une information de la DGCCRF ou en se saisissant seule, aura compétence pour sanctionner un comportement constitutif d’abus de position dominante. Pour cela, elle dispose d’un arsenal de possibilité, parmi lesquelles :

 

• ordonner par injonction de cesser le comportement litigieux dans un certain délai et dans certaines conditions ou accepter des engagements des entreprises ayant cet objectif. Elle pourra l’assortir d’une astreinte par jour de retard d’un montant maximal de 5% du chiffre d’affaires journalier ;

 

• appliquer des sanctions pécuniaires, supplémentaires ou en cas de non-respect des injonctions, d’un montant maximal de 10% du chiffre d’affaires pour une entreprise et de 3 millions d’euros pour les autres. Ce montant sera proportionné à la gravité des actes, à leur impact sur l’économie, à la situation de l’entreprise notamment si elle est en état de récidive ;

 

• verser une indemnité à la victime par le biais d’une transaction (article 2044 du Code civil) ;

 

• ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de la décision.

 

Aussi, l’Autorité de la concurrence et l’auteur de l’abus de position dominante, dès lors qu’il ne conteste pas les faits reprochés, pourront se mettre d’accord sur l’élaboration d’une transaction qui limitera le montant de la sanction pécuniaire. De même, si l’entreprise aide l’autorité de la concurrence à identifier des pratiques ou des auteurs de pratiques abusives, elle pourra bénéficier d’une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires.

 

À l’inverse, les entreprises qui ne sont pas coupables d’abus de position dominante, mais qui font obstruction à l’investigation ou à l’instruction de ces faits pourront se voir appliquer une sanction pécuniaire qui ne peut excéder 1% du chiffre d’affaires.

 

Dans tous les cas, la décision de l’Autorité de la concurrence peut faire l’objet d’un recours, non suspensif d’exécution, en annulation ou en réformation devant le commissaire au Gouvernement près la Cour d’appel de Paris dans les 10 jours de la notification de la sanction puis d’un pourvoi en cassation.

 

Enfin, le Ministre de l’Économie peut également (par le biais de la DGCCRF), pour les entreprises locales et sous certaines conditions, les enjoindre de cesser leur comportement ou leur proposer de transiger.

 

Les sanctions pénales de l’abus de position dominante

 

Le Code de commerce prévoit également des sanctions pénales pour toute personne physique qui a pris part personnellement à la conception ou la mise en œuvre des pratiques abusives. Il s’agit d’un délit puni de quatre ans d’emprisonnement et d'une amende de 75.000 €.

 

Les sanctions civiles de l’abus de position dominante

 

Enfin, toute pratique elle-même de nature à être sanctionnée par le droit commun pourra être sanctionnée par le biais de la responsabilité contractuelle, voir délictuelle dès lors d’une faute a été commise et qu’un préjudice en découle. À ce titre, l’action en concurrence déloyale sera pertinente. Pour plus d’informations, une note a également été consacrée à l’action en concurrence déloyale.

 

Les sanctions européennes de l’abus de position dominante

 

Au niveau européen, c’est la Commission européenne qui a la possibilité d’enquêter et d’infliger des sanctions par une saisine d’office ou par la saisine d’un État membre ou d’une personne physique ou morale qui y a un intérêt.

 

Elle pourra prendre des mesures provisoires en cas d’urgence, prendre des mesures d’enquête (perquisition, interrogatoires, exiger des renseignements), prononcer des sanctions pécuniaires parfois très importantes, ou enjoindre de cesser le comportement.

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Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT, intervenant en droit des affaires, accompagne les dirigeants d'entreprises et les entrepreneurs sur tous les aspects ayant trait à leur activité et au développement de leur entreprise ou société. Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT accompagne notamment les chefs d’entreprises dans le cadre du contentieux attaché aux pratiques commerciales anticoncurrentielles.