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Les actions de préférence sont des actions qui offrent un droit particulier à son détenteur par rapport aux autres actionnaires. En général, il s’agit d’un avantage par rapport aux droits classiques des actionnaires (droit de vote double, majoration du droit au dividende, extension du droit à l’information), mais il peut s’agir également d’actions de dépréférence (ou négative) qui imposeront un désavantage (minoration du droit aux dividendes, suppression du droit de vote, etc.).

La définition des actions de préférence

Par principe, un actionnaire bénéficie de droits attachés à ses actions, uniformes à tous les autres actionnaires à proportion de sa détention du capital social : droit de vote, droit à l’information, droit aux dividendes, droit au boni de liquidation et droits patrimoniaux.

Il est également, dans les mêmes conditions, débiteur d’obligations : réalisation de l’apport, contribution aux pertes, etc.

Toutefois, il est possible de déroger à ces règles par le biais des actions de préférence dont le régime est prévu aux articles L.228-11 et suivants du Code de commerce. Cette catégorie d’action va offrir à leur titulaire des droits ou des obligations distinctes des actions ordinaires.

Ces distinctions peuvent être de toute nature, temporaire ou permanente, fixe ou évolutive (ex. : évolution en fonction du temps de détention de l’action). Elles seront prévues dans les statuts de la société ou dans le contrat d’émission d’actions.

Le plus souvent, ces distinctions auront pour effet de procurer un avantage à celui qui détient l’action de préférence, mais il est tout à fait possible de prévoir des actions de préférence dites « négatives » ou de « dépréférence » qui prévoiront un désavantage.

Dans tous les cas, ces distinctions ne pourront avoir pour objet de porter atteinte à la prohibition des clauses léonines (clause excluant totalement, ou presque, une obligation d’un actionnaire ou lui attribuant la totalité d’un droit).

Les conditions d’émission des actions de préférence

A titre liminaire, il convient tout d’abord de préciser que ces actions ne peuvent être émises que par des sociétés par actions (société anonyme – SA, société par actions simplifiées – SAS, société en commandite par actions – SCA), mais ce n’est pas possible dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL).

Ensuite, les statuts doivent impérativement prévoir le recours à ces actions, mais, afin de garantir la confidentialité des droits particuliers qu’elles accordent, leurs conditions peuvent être incluses dans un pacte d’actionnaires.

Puis, soit les actions de préférence sont créées lors de la constitution de la société par les statuts (avec intervention du commissaire aux comptes pour certaines formes sociales), soit elles sont émises en cours de vie sociale.

Dans le second cas, c’est l’assemblée générale extraordinaire (AGE) qui est compétente pour décider de leur émission (ou de la conversion d’actions existantes en actions de préférence) ou de leur rachat. Ainsi, il doit y avoir une procédure d’approbation dite « des avantages particuliers » dès lors que des actions de préférence sont émises au profit de toute personne nommément désignée, qu’elle soit déjà actionnaire ou non (depuis la Loi PACTE du 22 mai 2019). Les personnes bénéficiant de ce droit particulier ne peuvent prendre part au vote.

De plus, dans les SA, un rapport du conseil d’administration et du commissaire aux comptes sur les avantages particuliers accordés est obligatoire.

Par ailleurs, les actions de préférence peuvent accorder à un actionnaire un droit particulier qu’il exercera au sein d’une autre société du même groupe (ex. : droit au dividende d’une autre société que la société émettrice de l’action, dite « traçante »). Dans ce cas, les deux assemblées générales doivent donner leur accord.

Enfin, de manière inversée, une action de préférence peut être convertie en action « normale » ou en une autre action de préférence. Comme les valeurs mobilières classiques, elles peuvent être également rachetées ou annulées par la société émettrice. En cas de fusion ou de scission, l’action pourra être transformée, mais le propriétaire de celle-ci devra bénéficier d’avantages tenant compte de l’abandon du droit particulier conféré par cette action.

Exemples d’actions de préférence

Les possibilités en matière de droits particuliers offerts par les actions de préférence sont quasi infinies, en ce qu’elles sont totalement libres (sauf clauses léonines). Ici, il sera question des exemples les plus fréquents :

Les actions de préférence ayant un impact sur les droits politiques

Vote distributif :

Cette action attribuera un droit de vote uniquement dans certaines conditions ou pour certaines résolutions (seulement pour les assemblées générales extraordinaires et pas ordinaires ou inversement, seulement pour l’approbation des comptes, etc.) ;

Suppression du droit de vote :

De manière plus restrictive que le vote distributif, il sera possible de prévoir que l’action de préférence (dépréférence en l’occurrence) ne donne pas du tout accès au droit de vote aux assemblées de manière indéterminée ou jusqu'à la survenance d’un événement déterminé ;

Vote multiple :

Cette action va donner un droit de vote double, triple, etc. Cela est possible pour toutes les sociétés anonymes (SA) et les sociétés en commandite par actions (SCA) non cotées depuis la Loi PACTE du 22 mai 2019 (et les autres sous conditions) ;

Augmentation du droit à l’information :

Accès à des informations particulières et/ou complémentaires pour certains actionnaires.

Les actions de préférence ayant un impact sur les droits financiers

La majoration ou la minoration des dividendes :

Ces actions permettront à l’actionnaire qui en est titulaire de bénéficier d’une majoration lors du versement annuel des dividendes (ou minoration selon le cas). Cela peut poser des problèmes relativement à la valorisation du titre ;

Fixation des dividendes :

Il pourra être prévu que le versement des dividendes sera forfaitaire ou variable, ou encore plafonné ;

Droit de priorité :

Une action de préférence peut accorder un droit de préférence sur le versement des bénéfices ;

Droit de priorité sur le boni de liquidation en cas de dissolution de la société ;

Droit de rachat prioritaire ou de priorité sur le remboursement de la valeur nominale de l’action.

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Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT, intervenant en droit des affaires, accompagne les dirigeants d'entreprises et les entrepreneurs sur tous les aspects ayant trait à leur activité et au développement de leur entreprise ou société et notamment dans la mise en oeuvre des actions de préférences.