La clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence vise à interdire, pendant un certain temps et sur un certain secteur, celui qui y est soumis d’exercer une activité concurrente de la société qui en est bénéficiaire. En droit des affaires, la clause de non-concurrence est très utile puisqu’elle permet de protéger les intérêts d’un entrepreneur, d’une entreprise ou d’une société vis-à-vis de ses partenaires qui peuvent avoir connaissance d’informations stratégiques lors de ses rapports avec elle (liste clientèle, fournisseurs, stratégies commerciales, recherches technologiques, etc.).

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Il est à noter que même en l’absence de clause de non-concurrence, les partenaires de la société doivent s’abstenir de commettre des faits constitutifs de concurrence déloyale. Toutefois, à la différence de l’obligation de non-concurrence, ils ont la possibilité d’exercer une activité concurrente, mais ne doivent simplement pas utiliser des procédés malhonnêtes ou contraires aux usages (dénigrement, confusion, parasitisme, etc.). De plus, il appartiendra à celui qui se prétend victime de ces actes d’en apporter la preuve.

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Pour plus de précisions sur la concurrence déloyale, une note y a été spécifiquement consacrée.

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En droit du travail, la clause de non-concurrence interdit au salarié d’exercer, après son départ de la société, une activité concurrence de celle de la société telle que définie dans son contrat de travail. Cette clause devra faire l’objet d’une limitation dans le temps et dans l’espace, mais également d’une contrepartie financière.

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Dans le cadre de la présente note, il sera uniquement question de la clause de non-concurrence appliquée au droit des affaires. À ce titre, il conviendra d’abord de l’appréhender d’un point de vue général puis successivement sous l’angle du dirigeant, de l’associé et des contrats.

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La définition de la clause de non-concurrence

 

La clause de non-concurrence est la clause par laquelle les signataires acceptent de ne pas exercer d’activité concurrente à celle de la personne qui bénéficie de cette clause. Elle aura vocation à s’appliquer pendant les relations entre les parties et/ou après la cessation des relations.

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Pour être valable, cette clause doit avoir été expressément acceptée par la partie qui s’engage. Dans tous les cas, la clause de non-concurrence ne doit pas conduire celui qui y est soumis à ne plus pouvoir exercer d’activité professionnelle.

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Ainsi, afin d’être valide, la clause de non-concurrence doit remplir trois conditions cumulatives :

 

• La limitation de la nature de l’activité interdite : il n’est bien entendu pas possible d’interdire à une personne d’exercer toute activité commerciale ou professionnelle. Dès lors, la clause doit délimiter précisément l’activité interdite : celle-ci correspondant normalement à l’activité de l’entrepreneur, de l'entreprise ou de la société du bénéficiaire ;

 

• La limitation dans le temps et dans l’espace : l’interdiction prévue par la clause doit impérativement être limitée pour une durée déterminée qui ne doit pas être trop longue, faute de quoi elle sera jugée excessive. De même, la clause doit prévoir un champ géographique d’application relativement restreinte, mais surtout, en corrélation avec l’étendue de la clientèle de la société : cela dépendra de la nature de l’activité. Si le bénéficiaire de la clause exerce son activité sur tout le territoire français, la clause pourra s’appliquer dans tout le pays ;

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• Une limitation légitime et proportionnée aux intérêts du bénéficiaire : le bénéficiaire qui impose cette clause doit justifier d’un intérêt réel quant à son application (ex : activité interdite correspondante à l’activité de la société, secteur très concurrentiel) et doit être proportionnée au rôle de la personne sur laquelle elle s’applique (ex : accès à des informations sensibles).

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En cas de non-respect de ces conditions, la clause sera réputée non écrite et ne produira donc pas d’effet.

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En plus de ces conditions applicables à toutes les clauses de non-concurrence, certaines spécificités sont à noter selon la personne qui y est soumise.

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Clause de non-concurrence et dirigeant ou chef d'entreprise

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Concernant le dirigeant, il est possible d’insérer une clause de non-concurrence dans son mandat social. Toutefois, pendant son mandat, le dirigeant social est déjà soumis à une obligation de loyauté et de fidélité à l’égard de la société qu’il représente. En cas de non-respect, il pourra engager sa responsabilité civile et être révoqué.

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Il est donc indirectement soumis à une obligation de non-concurrence du seul fait de sa qualité. La clause de non-concurrence n’est donc pas nécessaire et a, de toute façon, davantage vocation à s’appliquer à la fin de ses fonctions.

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Au terme de son mandat, le dirigeant de société n’est également, en principe, pas soumis à une obligation de non-concurrence, sous réserve de ne pas réaliser d’actes constitutifs de concurrence déloyale (débauchage par exemple).

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Cependant, là encore, il pourra être prévu dans l’acte de sa nomination ou dans les statuts de la société une clause lui interdisant de faire concurrence à la société après son départ de la société.

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Cette clause de non-concurrence devra répondre aux critères de validités précités.

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Clause de non-concurrence et associé ou actionnaire

 

Concernant les associés ou actionnaires, pendant le temps où ils sont associés de la société, ils doivent simplement s’abstenir de faire de la concurrence déloyale à la société ce qui n’empêche pas, dans l’absolu, d’exercer une activité concurrente.

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Toutefois, les associés ou actionnaires, même s’ils n’ont pas toujours un rôle actif dans la gestion de la société, peuvent détenir des informations stratégiques (clients, fournisseurs, etc.). Ainsi, il est possible et opportun d’insérer une clause de non-concurrence dans les statuts de la société ou dans un pacte d’associés ou d'actionnaires. Cette clause interdira à l’associé, pendant tout le temps où il le restera, d’exercer une quelconque activité concurrente.

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Enfin, il est également possible de prévoir une clause d’exclusivité imposant à l’associé, qui a des fonctions opérationnelles dans la société, de consacrer l’exclusivité de son activité professionnelle à celle-ci.

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Concernant la période postérieure à la cession des parts sociales ou des actions, l’associé ou l'actionnaire n’est, pas par principe, tenu d’aucune obligation de non-concurrence. Il sera donc possible de prévoir une telle clause dans l’acte de cession de ses titres sociaux ou de le prévoir en amont dans les statuts de sociétés ou dans un pacte d’associés ou d'actionnaires.

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À noter que si, l’associé ou l’actionnaire est, ou était salarié, il devra bénéficier d’une contrepartie financière au même titre qu’un salarié classique.

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Dans tous les cas, la clause de non-concurrence devra répondre aux critères de validités précités.

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Clause de non-concurrence et contrat

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Dans le cadre d’un contrat d’affaires entre deux professionnels, il est possible d’insérer une clause de non-concurrence. En effet, en raison des missions confiées à un prestataire, un sous-traitant ou un fournisseur, ils peuvent avoir accès à des informations sensibles.

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Ainsi, il conviendra naturellement de respecter les conditions générales de validité édictées précédemment. À ce titre, une attention particulière doit être portée sur le domaine d’activité concernée par l’obligation de non-concurrence qui doit permettre de protéger les intérêts de l'entrepreneur, de l'entreprise ou de la société bénéficiaire sans empêcher son partenaire commercial d’avoir d’autres activités en lien avec ses compétences.

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Afin de sécuriser la relation contractuelle, cette clause pourra être prévue pour la durée de la relation contractuelle, mais également pour une durée suivant la fin de celle-ci.

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À noter toutefois que concernant les contrats commerciaux, il n’est pas obligatoire que la clause soit limitée dans le temps et dans l’espace, une seule limitation au choix suffisant. De même, aucune contrepartie financière n’est nécessaire pour la validité de la clause.

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Enfin, il existe certains contrats commerciaux soumis à des dispositions spéciales : à titre d’exemple, dans contrat d’agent commercial, la clause de non-concurrence prévue ne peut avoir une durée supérieure à deux ans après la cessation du contrat et un secteur géographique doit être précisément défini (article L.134-14 du Code de commerce).

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Les sanctions au non-respect de la clause de non-concurrence

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En cas de non-respect de la clause de non-concurrence, il sera possible de demander au juge la réparation du préjudice subi par l’allocation de dommages-intérêts ou l’application de la sanction prévue par le contrat. Bien plus, le juge peut également interdire l’activité illicitement exercée.

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Enfin, et c’est tout l’intérêt de la clause de non-concurrence, la partie qui souhaite s’en prévaloir n’aura pas à apporter la preuve d’un comportement fautif ou déloyal de la part de son cocontractant, mais simplement qu’il exerce l’activité interdite par la clause, ce qui conduit au renversement de la charge de la preuve.

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En conséquence, la clause de non concurrence allège grandement la charge de la preuve des actes constitutifs de concurrence déloyale pour le bénéficiaire. Le risque de conflit sera aussi réduit puisque la partie sera prévenue de ses obligations dès l’origine, un homme averti en valant deux…

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Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT, intervenant en droit des affaires, accompagne les dirigeants et les entrepreneurs sur tous les aspects ayant trait à leur activité et au développement de leur entreprise ou société.