Les actifs immatériels de l’entreprise

Les actifs immatériels des entreprises représentent en moyenne entre 50 et 70% de la valeur de l’entreprise et constituent le capital immatériel de celle-ci (par opposition au capital matériel). Ces actifs offrent un potentiel de développement de l’entreprise qui doit être encouragé. Dès lors, afin d’attirer des investisseurs, rassurer des financeurs ou procéder à une cession, il convient de valoriser ces actifs pour déterminer le patrimoine et la valeur de l’entreprise. Cette valorisation passe notamment par la sécurisation de la propriété juridique de ces actifs immatériels par la société.

D’un point de vue général, le capital immatériel est composé du capital humain (ressources humaines, potentiel de développement et savoir attaché), du capital relationnel (relation durable avec des fournisseurs, clients et partenaires économiques) et du capital structurel. Ici, il sera question des éléments les plus fréquents du capital structurel.

D’un point de vue général encore, lors de la création de l’entreprise, il convient d’être attentif à ce que les actifs immatériels créés ne soient pas déjà utilisés, indisponibles ou faisant l’objet d’un litige.

Les principaux actifs immatériels de l’entreprise

• Le brevet :

Le brevet est un titre de propriété industrielle qui protège une invention. C’est un acte officiel qui procure un monopole d’exploitation de 20 ans, sur le territoire français. Pour cela, l’invention doit présenter un caractère novateur, être licite, s’inscrire dans une activité inventive, donner une solution technique à un problème technique et être susceptible d’application industrielle.

Dès lors avant toute demande, il convient de vérifier qu’une invention similaire ne fait pas déjà l’objet d’un brevet national ou européen.

Pour déposer un brevet, il faut formuler une demande auprès de l’institut national de la propriété industrielle (INPI) qui procèdera à un examen technique de l’invention selon les critères précités et dressera un rapport adressé au demandeur qui aura 3 mois pour répondre.

Par ailleurs, à l’issue de l’examen, le dépôt de brevet est publié au bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI), ce qui donnera un délai de 3 mois aux tiers pour présenter des observations (ex. : opposition d’un tiers titulaire d’un brevet similaire).

Ensuite, l’INPI réalisera un rapport définitif et si le brevet est validé, le demandeur devra régler les différents frais afférents à son obtention (frais de dépôt, frais de recherches, frais de délivrance et impression du brevet), mais également, chaque année, les frais afférents à sa conservation (taxe annuelle pour maintenir en vigueur le brevet).

Ensuite, l’INPI réalisera une publication de délivrance auprès du BOPI.

À noter que la procédure d’obtention du brevet est longue (en moyenne 30 mois sauf procédure dérogatoire plus rapide) et relativement coûteuse pour des petites entreprises, mais elle est essentielle en ce que le développement de l’entreprise repose, parfois, uniquement sur l’utilisation de ce brevet.

Enfin, il est également possible de protéger son invention au niveau européen (voire international) par l’obtention d’un brevet européen auprès de l’Office européen des brevet (OEP).

• La marque :

La marque est un signe distinctif de l’entreprise qui peut être une marque de fabrique, de commerce, de service ou le nom de l’entreprise. Il pourra s’agir d’un signe verbal qui peut s’écrire ou se prononcer (nom, mot, lettre, slogan, signe), d’un signe figuratif et signe semi-figuratif (dessin, logo, forme, etc.) ou d’un signe sonore (son susceptible de traduction écrite).

Il s’agira du nom sous lequel les produits et services de l’entreprise seront connus et distingués des concurrents.

Dans tous les cas ce signe doit être disponible : pour les marques, il est nécessaire qu’elle n’ait pas déjà été déposée pour une activité similaire, ou pour toute activité s’il s’agit d’une marque notoire. Ainsi, avant toute chose, il faut faire une recherche d’antériorité auprès de l’INPI.

De même, la marque ne doit pas créer de confusion avec une entreprise concurrente (avec sa dénomination sociale, enseigne, nom commercial) faute de quoi le déposant risquera une action en concurrence déloyale ou en contrefaçon.

De plus, elle doit être distinctive : la marque ne peut être générique ou désigner simplement le produit (ex. : marque « table »). Enfin, la terminologie de la marque ne doit pas être contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public et ne doit pas tromper le consommateur (ex. : mention du mot France dans la marque alors que les produits ne proviennent pas de France).

La marque devra être déposée en ligne auprès du portail de l’INPI qui se charge de publier ce dépôt auprès du BOPI (ce qui permettra l’opposition des tiers à la marque pendant deux mois). L’INPI examine la demande et formule d’éventuelles observations auxquelles le demandeur peut répondre. À l’issue, l’INPI rejette ou accepte le dépôt. Dans le second cas, elle publie l’enregistrement de la marque au BOPI dans un délai minimal de 5 mois et envoi un certificat au titulaire de la marque ainsi déposée.

Le dépôt confère un monopole d’exploitation de 10 ans renouvelable indéfiniment et interdira donc toute utilisation par un tiers dans le secteur d’activité visé par la marque. En effet, le dépôt ne porte que sur les « classes » de produits et/ou de services faisant l’objet du dépôt (sauf marque notoire).

Enfin, il est également possible de protéger la marque à l’international par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) ou auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (OHMI) au niveau communautaire.

• La dénomination sociale :

La dénomination sociale (ou raison sociale pour les sociétés civiles) est le nom officiel donné à la société au moment de son immatriculation : c’est l’élément qui permet de l’identifier et de l’individualiser. L’entreprise en acquiert la propriété lors de son enregistrement au registre du commerce et des sociétés sous réserve qu’elle soit disponible.

La dénomination sociale pourra être protégée par le droit commun via l’action en concurrence déloyale. Pour plus de précision sur la dénomination sociale, une autre note y a été spécifiquement consacrée.

• L’enseigne :

L’enseigne est un signe qui permet de distinguer un établissement commercial, un local d’exploitation et non l’entreprise en elle-même (ex. : logo apposé sur la façade de l’immeuble). C’est son usage public et continu qui la protégera.

L’enseigne sera protégée par le droit commun via l’action en concurrence déloyale. Pour plus de précision sur l’enseigne, une autre note y a été spécifiquement consacrée.

• Le nom commercial :

Le nom commercial est le nom facultatif sous lequel le commerçant exerce son commerce et est connu du public. Il s’agira de l’élément direct d’identification du fonds de commerce et de l’activité de l’entreprise qui figurera sur les documents commerciaux de l’entreprise (carte de visite, factures, papier à en-tête). Le nom commercial doit être disponible.

Il sera protégé par son usage public et continu et par le biais de l’action en concurrence déloyale.

Pour plus de précision sur la le nom commercial, une autre note y a été spécifiquement consacrée.

• Le nom de domaine :

Dans le cadre de l’activité de l’entreprise, si un site internet est crée, il conviendra de choisi un nom de domaine constitué des éléments suivants : « www.nom.fr/.com/.org ».

Le nom de domaine n’est pas protégé par un titre de propriété intellectuelle, mais son usage est réservé à son premier exploitant (et il peut être ensuite cédé) de sorte qu’il n’est pas possible de réserver un nom de domaine qui est déjà utilisé. Le plus sûr est alors de procéder à cette réservation auprès d’un bureau d’enregistrement agréé par l’AFNIC (association française pour le nommage d’internet) même si le nom n’est pas utilisé. Le nom devra être distinctif, exploité et ne pas porter atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Dans tous les cas, le nom de domaine ne devra pas porter atteinte à un titre de propriété intellectuelle (ex. : marque) faute de quoi l’auteur pourra faire l’objet d’une action en contrefaçon ou plus largement porter atteinte à un signe distinctif qui serait constitutif de concurrence déloyale (confusion, dénigrement, désorganisation, parasitisme).

Si le nom de domaine présente les caractéristiques d’une marque, il pourra être déposé au titre d’une marque et protégé en tant que tel. Sinon, il sera protégé par l’action en concurrence déloyale.

• Le savoir-faire :

Le savoir-faire correspond aux connaissances techniques industrielles, organisationnelles ou commerciales d’une entreprise et aux procédés ou formules de fabrication qui ne sont pas brevetables.

Le savoir-faire n’est pas protégé par le droit de la propriété intellectuelle, mais par le secret des affaires et l’action en concurrence déloyale. Son utilisation n’est pas exclusive dès lors qu’elle est connue légitimement. Ainsi, pour être protégé, le savoir-faire doit être secret et doit faire l’objet de mesures destinées à le garder (clause de confidentialité, accès restreint, etc.).

Pour plus de précisions, il est possible de consulter une note spécifiquement consacrée au secret des affaires.

• Les dessins et modèles :

Via le dépôt des dessins et modèles, le but est de protéger l’apparence esthétique d’un produit, qui distingue une entreprise de ses concurrents. Il est donc possible de déposer auprès de l’INPI un ensemble d’éléments graphiques en deux ou trois dimensions laissant apparaître des éléments visuels (couleur, forme, texture). Le dessin ou modèle ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Le dessin ou modèle devra présenter un caractère propre et disponible, c’est-à-dire ne pas présenter d’impression de ressemblance ou de « déjà-vu », par rapport à un dessin déjà utilisé ou déposé.

Une fois de dépôt réalisé, l’INPI ne vérifie que les conditions de forme et le respect du dessin à l’ordre public et aux bonnes mœurs, mais pas sa disponibilité et son originalité. L’INPI publiera ensuite le dessin au BOPI (sauf cas d’ajournement permettant au déposant de garder la création secrète pendant 3 ans) et délivrera un avis de publication qui vaudra « certificat d’identité ».

La protection des dessins et modèles permettra d’obtenir un monopole d’exploitation pour une durée de 5 ans renouvelable jusqu'à 25 ans.

Par ailleurs, le dessin ou modèle est également protégé par le droit d’auteur dès sa création dès lors qu’il est original et antérieur et cela, sans aucune formalité de dépôt.

Ainsi, dans tous les cas, il est possible d’exercer une action en contrefaçon.

• Le code source, objet ou informatique :

Le code source est un élément composant un logiciel. C’est un élément central en ce qu’il définit textuellement l’ensemble des instructions permettant de faire fonctionner le logiciel. Il s’agit d’un langage de programmation compréhensible par l’homme.

Il est protégé par le droit d’auteur du seul fait de sa création dès lors qu’il est original et donc par l’action en contrefaçon. Dans le cas du code source, ce sera sa reproduction écrite qui sera protégée.

En cas de litige, il conviendra alors de démontrer la date de création de l’œuvre. Pour ce faire, il est possible de procéder à la réalisation d’une enveloppe SOLEAU (voir ci-après).

La protection des actifs immatériels de l’entreprise

La propriété intellectuelle regroupe la propriété industrielle (créations techniques, créations ornementales et signes distinctifs) protégée par un dépôt ou par l’usage et la propriété littéraire et artistique (droits auteurs et droits voisins) protégée par la simple création de l’œuvre.

Ces différents actifs sont protégés soit par l’action en concurrence déloyale, soit par l’action en contrefaçon, soit les deux. Il est également possible d’assurer une protection indirecte de ces actifs.

L’action en contrefaçon

La contrefaçon est constituée par l’utilisation d’un droit de propriété intellectuel (tant industriel que littéraire et artistique) sans l’autorisation de son propriétaire. Comme il a été vu précédemment, il s’agira des marques, des brevets, des dessins et modèles, des droits d’auteurs, etc.

Il pourra s’agir de la reproduction, de l’imitation, de la fabrication par la mise en œuvre d’un procédé protégé ou de la détention, l’importation ou la vente du produit d’une contrefaçon.

Il conviendra alors de démontrer la titularité du droit invoqué par le dépôt auprès de l’INPI pour les droits de propriété industrielle et de démontrer l’antériorité de la création pour les droits de propriété littéraire et artistique.

L’action en contrefaçon permettra de faire cesser les actes constitutifs de contrefaçon, de confisquer les produits de la contrefaçon, de faire publier la condamnation et d’obtenir une indemnisation dès lors qu’un préjudice a été subi. De plus, la contrefaçon est passible d’un emprisonnement de 4 ans et d’une amende de 400.000 €.

Il est conseillé, afin de se ménager une preuve de réaliser une saisie-contrefaçon par huissier de justice permettant de saisir les produits de cette contrefaçon, avant toute saisine de juridiction.

L’action en concurrence déloyale

N’étant pas prévue par le Code civil ou le Code de commerce, la concurrence déloyale est sanctionnée par le juge sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun prévue aux articles 1240 et 1241 du Code civil.

Ainsi, il conviendra de démontrer classiquement le triptyque : faute, préjudice et lien de causalité.

En matière de concurrence déloyale, il existe 4 types de fautes : le parasitisme, la confusion ou l’imitation, la désorganisation et le dénigrement.

Dans le cadre d’une atteinte à un actif immatériel d’une entreprise, il s’agira principalement d’une confusion ou d’une imitation qui aura pour conséquence une captation ou un détournement de sa clientèle au profit dudit concurrent. À ce titre, les conditions de l’action en concurrence déloyale sont assez larges pour protéger tous les actifs immatériels de l’entreprise déjà protégés ou non par l’action en contrefaçon.

L’action en concurrence déloyale permettra d’obtenir la réparation du préjudice subi, mais également la cessation du comportement et la publication de la décision.

Pour plus de détail sur l’action en concurrence déloyale, il est possible de consulter une note qui y a été spécifiquement consacrée.

L’enveloppe SOLEAU

L’enveloppe SOLEAU est un procédé par lequel le créateur d’un élément intellectuel (procédé, méthode de fabrication, idée artistique, etc.) le reproduit et le dépose par enveloppe dite Soleau qui permettra, le cas échéant, de prouver sa date de création et l’identité de son auteur.

Ainsi, il permet de démontrer l’antériorité notamment requise pour la protection des œuvres littéraires et artistiques tout en gardant le secret de la création et pour un prix très faible : 15 € l’unité.

Les protections indirectes

• La clause de confidentialité

Eu égard au fait que des tiers ou des membres de l’entreprise peuvent avoir accès à des informations constituant des actifs immatériels de l’entreprise, il est possible d’insérer dans le cadre des relations de l’entreprise avec eux des accords ou clauses de confidentialité.

La violation d’une telle clause permettra d’engager la responsabilité contractuelle de son auteur et d’obtenir une indemnisation.

• La clause de non-concurrence

De la même façon que pour la clause de confidentialité, l’entreprise peut inclure dans les contrats qu’elle passe avec des tiers (salariés, client, fournisseurs, associés, dirigeant) des clauses de non-concurrence, ce qui permettra de façon indirecte de protéger ses actifs immatériels (ex. : savoir-faire utilisé par un ancien salarié) en empêchant le détenteur d’une information de l’utiliser avec une autre.

Cette protection supplémentaire permettra d’engager la responsabilité contractuelle de son auteur et d’obtenir une indemnisation.

Pour plus de détail sur la clause de non-concurrence dans le monde des affaires, il est possible de consulter une note spécifiquement consacrée.

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Le Cabinet DAVIDOVA AVOCAT, intervenant en droit des affaires, accompagne les dirigeants d'entreprises et les entrepreneurs sur tous les aspects ayant trait à leur activité et au développement de leur entreprise ou société.