Les conventions réglementées
Qu'est-ce qu'une convention réglementée ? Dans le cadre de l’activité de l’entreprise, il arrive fréquemment que l'entrepreneur passe des contrats avec la société dont il est dirigeant, associé ou actionnaire. Ainsi, pour certains types de conventions dites règlementées, le chef d'entreprise doit respecter une procédure de contrôle qui est prévue par le Code de commerce pour les sociétés commerciales (SA, SAS, SARL) et certaines sont interdites.
Pourquoi certaines conventions sont réglementées ? L’intérêt de la procédure de contrôle
Lorsque la société passe un contrat avec son dirigeant ou son associé, une situation de conflit d’intérêts peut naître. En effet, le dirigeant peut être tenté de passer des conventions avec un associé de la société ou avec une société dont il est lui-même associé par exemple.
Si cela n’est pas interdit (sauf cas des conventions interdites ci-après), il convient de veiller à ce que ces conventions n’aient pas été passées en contrariété avec l’intérêt de la société.
Ainsi, lorsqu’il conclut un contrat avec la société qu’il dirige, le chef d’entreprise doit se demander si l’opération est soumise ou non au contrôle.
Si c’est le cas, il doit respecter la procédure de conclusion des conventions règlementées applicable à la forme sociale de l’entreprise qu’il dirige.
Pour un point sur les différentes formes sociales existantes, il est possible de consulter la note consacrée au choix de la forme sociale de sa société.
Les contrats non soumis au contrôle : les conventions non règlementées
Les conventions que le dirigeant peut passer pour la société : les conventions libres
Le dirigeant d’entreprise est libre de conclure avec la société un contrat qui ne présente que peu de risque pour l’entreprise.
Il s’agit des contrats portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. L’opération est courante lorsqu’elle est effectuée de manière habituelle par la société, dans le cadre de son activité.
Elle correspond donc à une opération qui entre dans l’objet social de la société.
Les conditions normales sont celles habituellement appliquées aux tiers.
Le dirigeant ne doit donc pas tirer de la conclusion de l’opération courante un avantage qui ne serait pas consenti aux tiers concluant dans un contrat similaire avec la société.
Sont également libres les conventions conclues entre une société et sa filiale à 100%.
Les conventions que le dirigeant ne peut pas passer pour la société : les conventions interdites
À l’inverse des conventions libres, la loi prohibe expressément la conclusion de certains contrats entre la société et un de ses dirigeants ou associés.
Il est notamment interdit pour un dirigeant ou associé-personne physique de contracter un emprunt auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert (notamment en compte courant d’associé) ou d’obtenir de la société qu’elle cautionne ou avalise les engagements pris par le dirigeant ou associé envers des tiers.
Si de tels contrats étaient passés entre la société et son dirigeant ou associé-personne physique, ils pourraient être annulés par le juge.
Toutefois, lorsque la société est une banque ou une société financière, la conclusion d’un tel contrat n’est pas prohibée dès lors que la convention correspond à une opération courante conclue à des conditions normales.
La procédure de contrôle des contrats passés : les conventions règlementées
En dehors des conventions libres et des conventions interdites, les contrats passés entre un dirigeant et sa société sont soumis à une procédure de contrôle.
Ce contrôle diffère selon la forme sociale de la société concernée.
1. La procédure de contrôle des conventions règlementées dans la société anonyme (SA)
● Les personnes concernées par la procédure de contrôle des conventions règlementées dans les SA
Dans les SA, sont contrôlés les contrats conclus entre la société et, directement ou par personne interposée, un de ses dirigeants (directeur général, directeur général délégué, administrateur, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance) ou un de ses actionnaires détenant plus de 10% des droits de vote.
Sont également soumis au contrôle les contrats passés par la société auxquelles un de ses dirigeants ou actionnaires serait indirectement intéressé.
Il y a intérêt indirect au contrat lorsque le dirigeant ou actionnaire titre un quelconque profit du contrat et qu’il dispose d’un pouvoir suffisant pour infléchir le fonctionnement de la société.
Enfin sont soumis à la procédure des conventions réglementées les contrats conclus par la société avec une entreprise lorsqu’un des dirigeants de la société est également propriétaire, associé indéfiniment responsable ou dirigeant de cette entreprise.
● La procédure de contrôle a priori des conventions réglementées dans les SA
Le dirigeant ou actionnaire cocontractant de la société doit tout d’abord informer le conseil d’administration ou de surveillance de la SA de sa volonté de contracter avec la société.
Le conseil d’administration ou de surveillance doit alors autoriser la conclusion de ce contrat. Sa décision doit être motivée et justifier de l’intérêt pour la société de conclure l’opération.
Le dirigeant qui souhaite conclure le contrat ne peut prendre part ni aux délibérations ni au vote.
Une fois que le contrat est autorisé et conclu, il convient d’en informer le commissaire aux comptes, lorsqu’il existe.
Le commissaire aux comptes lorsqu’il existe ou le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance rédige alors un rapport spécial sur les conventions règlementées.
Ce rapport est soumis à l’approbation des actionnaires réunis en assemblée générale ordinaire. Si le contrat a été conclu avec un actionnaire, celui-ci ne prend pas part au vote de l’assemblée générale sur ce rapport.
Il est précisé que cette procédure de contrôle est également applicable pour la modification ou la résiliation d’un commun accord des conventions réglementées.
2. La procédure de contrôle des conventions règlementées dans la société à responsabilité limitée (SARL)
● Les personnes concernées par la procédure de contrôle des conventions règlementées dans les SARL
Sont règlementés les contrats conclus entre la SARL et, directement ou par personne interposés, un de ses gérants ou un de ses associés.
On remarque que, contrairement à la SA, tout associé qui conclut un contrat avec la société est soumis à la procédure de contrôle, peu importe la fraction de droits de vote qu’il détient.
Est également soumis à ce contrôle le contrat conclu entre la SARL et une société dont un associé indéfiniment responsable ou un dirigeant est simultanément gérant ou associé de la SARL.
● La procédure de contrôle a posteriori des conventions réglementées dans les SARL
La procédure de contrôle est moins exigeante dans la SARL que dans la SA. En effet, la conclusion d’un tel contrat n’est pas soumise à une autorisation préalable du ou des gérants.
Lorsqu’un gérant ou un associé conclut un contrat avec la société, il en informe simplement le commissaire aux comptes s’il existe et à défaut le gérant.
Le commissaire aux comptes ou le gérant présente alors à l’assemblée des associés un rapport sur les conventions réglementées.
L’assemblée des associés statue, par décision ordinaire, sur ce rapport et approuve les conventions ainsi conclues.
Le gérant ou l’associé intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses parts sociales ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
● La procédure de contrôle des conventions règlementées spécifique à l’EURL
Lorsque la SARL n’a qu’un seul associé, la convention conclue avec ce-dernier n’est pas soumise à la procédure de contrôle, mais une simple mention en est faite au registre des décisions.
3. La procédure de contrôle des conventions règlementées dans la société par actions simplifiée (SAS)
●Les personnes concernées par la procédure de contrôle des conventions règlementées dans les SAS
Sont soumis au contrôle les contrats conclus entre la SAS et, directement ou par personne interposés, un de ses dirigeants (notamment son président) ou un de ses actionnaires détenant plus de 10% des droits de vote.
Lorsque l’actionnaire est une société, est également soumis au contrôle le contrat passé avec la société contrôlant cet actionnaire au sens de l’article L.233-3 du code de commerce.
● La procédure de contrôle a posteriori des conventions réglementées dans les SAS
Celui qui conclut la convention réglementée avec la société en informe le commissaire aux comptes lorsqu’il existe et à défaut le président de la SAS.
Celui-ci présente un rapport aux actionnaires qui statuent dessus. Le législateur reste muet sur les modalités de ce vote et notamment sur la participation du cocontractant de la société.
Dans le silence de la loi, il revient aux statuts d’organiser ce vote.
● La procédure de contrôle des conventions règlementées spécifique à la SASU
Lorsque la SAS n’a qu’un seul actionnaire, tout contrat intervenu entre la société et son actionnaire unique ou son dirigeant fait seulement l’objet d’une mention au registre des décisions.
Les sanctions de la violation de la procédure de contrôle des contrats
Les sanctions du non-respect de la procédure des conventions réglementées sont plus sévères dans la SA que dans les autres formes sociales.
C’est ainsi que, dans la SA, les conventions conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance peuvent être annulées lorsqu’elles ont entraîné des conséquences dommageables pour la société.
La sanction est radicale : le contrat est anéanti pour le passé et pour l’avenir. Mais elle n’est pas systématique, car l’annulation n’est possible que si le contrat nuit aux intérêts de la société.
L’action en nullité bénéficie toutefois d’un délai de prescription écourté à trois ans à compter soit de la conclusion de la convention, soit de la révélation de la convention lorsque sa conclusion a été dissimulée.
La responsabilité du dirigeant ou de l’actionnaire qui a conclu le contrat litigieux avec la société est par ailleurs susceptible d’être engagée.
Dans la SARL et la SAS, le contrôle des conventions réglementées n’intervient qu’après la conclusion de celles-ci. Dès lors, le non-respect de la procédure ne peut pas entraîner la nullité des contrats en cause.
Dans ces sociétés, les contrats qui n’auraient pas été approuvés par l’assemblée des associés ou actionnaires produisent tout de même leurs effets à l’égard de la société et des tiers.
Le dirigeant, associé ou actionnaire contractant doit toutefois supporter toutes les conséquences du contrat qui seraient préjudiciables à la société.
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